Komplettübersicht zur Abfindung bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses

Wir beginnen mit der häufigsten Anspruchsgrundlage für eine Abfindungszahlung im Arbeitsrecht.

Nach der Definition des § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich: „Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird.“

Vergleiche werden also geschlossen, wenn zwischen den Parteien Unsicherheit hinsichtlich der Rechtslage oder des Sachverhalts herrscht. So wird es bei einer Kündigungsstreitigkeit häufig sein. Arbeitgeber und Arbeitnehmer wissen nicht, wie ein möglicher Rechtsstreit vor den Arbeitsgerichten über die Wirksamkeit einer Kündigung ausgehen wird. Deshalb beenden sie den Konflikt mit einem Vergleich.

Voraussetzungen eines Vergleichs

Für den Abschluss eines Vergleichs bedarf es nach der gesetzlichen Definition — soweit für das Arbeitsrecht von Interesse —drei Voraussetzungen:

Zunächst bedarf es eines Rechtsverhältnisses zwischen den Vergleichsparteien, das Gegenstand des Vergleichsvertrags wird. Ein solches Rechtsverhältnis kann jeglicher Art sein (BGH, Urteil vom 28.05.1979 – III ZR 89/78 = NJW 1980, 889, 890). In unserem Fall handelt es sich um den Arbeitsvertrag im Sinne von § 611a Abs. 1 BGB. Nebenbei sei bemerkt, dass es für die Möglichkeit eines Vergleichs nicht darauf ankommt, ob der Arbeitsvertrag selbst wirksam ist. Selbst wenn er unwirksam sein sollte, genügt es, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich davon ausgehen oder behaupten, er sei wirksam (vergleiche BGH, Urteil vom 06.11.1991 – XII ZR 168/90 = NJW-RR 1992, 363; Habersack in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2017, § 779 BGB, Rn. 4).

Ferner muss nach dem Wortlaut von § 779 Abs. 1 BGB ein Streit oder eine Ungewissheit über das Rechtsverhältnis bestehen. Streit oder Ungewissheit besteht dann, wenn die Parteien um den Bestand des Rechtsverhältnisses oder seinen Inhalt, einzelne Ansprüche einer Seite oder bloße Modalitäten des Rechtsverhältnisses ringen (Habersack in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2017, § 779 BGB, Rn. 24). Regelmäßig wird es bei Vergleichen in Kündigungsrechtsstreitigkeiten nur darum gehen, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis wirksam beendet hat. Besteht nach der Vorstellung der Parteien Streit über diese Frage, kommt ein Vergleich in Betracht.

Schließlich ist ein gegenseitiges Nachgeben erforderlich. Beide Seiten müssen irgendwelche Zugeständnisse machen (Rudolf Fischer in: BeckOK BGB, 50. Edition, 01.08.2018, § 779 BGB, Rn. 16). Allerdings muss der beiderseitige Verzicht keinesfalls gleichwertig sein. An einem Nachgeben fehlt es nur, wenn eine Partei der anderen überhaupt nicht entgegenkommt. Für kündigungsrechtliche Streitigkeiten reicht es etwa aus, dass der Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Kündigung anerkennt und der Arbeitgeber ihm dafür mit einer Abfindungssumme entgegenkommt.

Allgemeines zu gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen

Wie bereits angedeutet, sind (soweit hier von Relevanz) zwei Vergleichsarten zu unterscheiden. Auf der einen Seite stehen außergerichtliche Vergleiche. Hierbei vergleichen sich beide Parteien entweder vor Beginn eines Rechtsstreits oder während des Rechtsstreits ohne das Gericht. Dagegen finden gerichtliche Vergleiche gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (auch Prozessvergleiche genannt) vor dem Gericht statt.

Prozessvergleiche lassen sich wiederum in drei Arten aufteilen: Erstens der Vergleich durch Protokollierung der mündlichen Verhandlung gemäß der §§ 159 ff. ZPO, zweitens der Vergleich durch Unterbreitung eines schriftlichen Vergleichsvorschlags an das Gericht (§ 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO) und drittens der Vergleich durch schriftliche Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags durch die Parteien (§ 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO) (vergleiche zum Ganzen Prütting in: MünchKomm-ZPO, 5. Auflage 2015, § 278 ZPO, Rn. 42).

Unterschiede zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen

Dem Arbeitnehmer mag es zunächst gleichgültig erscheinen, ob er sich nun im Wege eines außergerichtlichen oder mittels eines gerichtlichen Vergleichs mit seinem Arbeitgeber einigt. Doch der Schein trügt. Bei genauerer Betrachtung ist ein gerichtlicher Vergleich einem außergerichtlichen Vergleich fast immer vorzuziehen. Tatsächlich sind die praktischen Unterschiede zwischen beiden Vergleichsarten erheblich.

Vollstreckung

Dies gilt zunächst einmal, wenn es um die Durchsetzung des Vergleichsergebnisses geht. In § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist bestimmt, dass aus einem gerichtlichen Vergleich die Zwangsvollstreckung stattfindet. Es handelt sich damit bei dem Vergleich um einen vollstreckungsfähigen Titel.

Erkämpft sich ein Arbeitnehmer eine Abfindungssumme im Wege eines gerichtlichen Vergleichs, kann er mit dem Vergleich direkt gegen seinen Arbeitgeber vorgehen, um die Geldsumme einzutreiben. Er ist mit Hilfe des Vergleichs beispielsweise berechtigt, einen Gerichtsvollzieher mit der Pfändung von Vermögenswerten zu beauftragen, Forderungs- oder Rechtspfändungen zu beantragen oder (abhängig von der Abfindungssumme) sogar die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung von Immobilien des Arbeitgebers zu betreiben. Kurzum: Er hat die Möglichkeit, seinen Anspruch zügig und effizient durchzusetzen.

Für einen außergerichtlichen Vergleich gilt dies nicht, da sich der Wortlaut von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf gerichtliche Vergleiche beschränkt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen und eine Abfindungssumme vereinbart, hat der Arbeitnehmer nun zwar einen Anspruch auf Zahlung der Abfindungssumme. Aber zahlt der Arbeitgeber die Abfindung nicht, muss der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber auf Zahlung der Summe verklagen. Es kommt dann erneut zum Rechtsstreit. Am Ende erhält der Arbeitnehmer seine Abfindungssumme unter Umständen erst mit wesentlicher Verzögerung.

Gegenüberstellung der Kosten bei außergerichtlichen und gerichtlichen Vergleichen

Es sei aber angemerkt, dass ein außergerichtlicher Vergleich auch vorteilhaft sein kann. Zu bedenken ist nämlich, dass ein gerichtlicher Vergleich höhere Kosten durch den Rechtsstreit verursacht.

Damit Sie für Ihre individuellen Werte die dadurch entstehenden Gebühren ermitteln können, hat der Anwaltverein einen frei verfügbaren Prozesskostenrechner entwickelt, den Sie mit diesem Link aufrufen können. Im Folgenden ist § 13 RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) abgebildet, der die Rechtsanwaltvergütung in Abhängigkeit des Streitwertes erklärt:

„§ 13 Wertgebühren. (1) ¹Wenn sich die Gebühren nach dem Gegenstandwert richten, beträgt die Gebühr bei einem Gegenstandswert bis 500 Euro 45 Euro. ²Die Gebühr erhöht sich bei einem

 ³Eine Gebührentabelle für Gegenstandwerte bis 500 000 Euro ist diesem Gesetz als Anlage 2 beigefügt. (2) Der Mindestbetrag einer Gebühr ist 15 Euro.“

Nachstehend folgt ein konkretes Beispiel, das den Zusammenhang zwischen Steitwert und Rechtsanwaltsgebühren bebildert:

Eine Kündigungsstreitigkeit vor den Arbeitsgerichten hat einen (fiktiven) Streitwert von 10.000 €.

Für das Verfahren ziehen sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt bei. Außergerichtlich wurden Rechtsanwälte nicht tätig. Vor dem Arbeitsgericht wird in der mündlichen Verhandlung ein Prozessvergleich über die Streitigkeit geschlossen.

Es entsteht zwar keine Gerichtsgebühr. Jedoch fallen Einigungsgebühren, Verfahrensgebühren und Termingebühren an. Im Einzelnen:

Für seine Tätigkeit erhebt das Arbeitsgericht grundsätzlich eine Gebühr: Sie beträgt gemäß KV 8210 GKG 2,0. Durch den Vergleich in erster Instanz fällt diese Gebühr jedoch nach Vorbemerkung 8 vor KV 8210 GKG ersatzlos weg, es sei denn, dass es nur zu einem Teilvergleich kommt. In unserem Fall fällt deshalb eine Gerichtsgebühr nicht an.

Hinzu kommen nun die Kosten für die beteiligten Rechtsanwälte. Es entstehen jeweils Einigungsgebühren gemäß VV 1003 RVG in Höhe von 1,0 (Bacher in: BeckOK ZPO, 33. Edition, 01.07.2019, § 278 ZPO, Rn. 45), Verfahrensgebühren nach VV 3100 RVG in Höhe von 1,3 sowie Termingebühren nach VV 3104 RVG in Höhe von 1,2.

Insgesamt belaufen sich dann die Gebühren des gesamten Verfahrens inkl. Pauschalen und Mehrwertsteuer bei einem Streitwert von 10.000 € auf 4695,74 €.

Diese Gebühren müssen die Beteiligten unter sich aufteilen. Schnell kann auf diese Weise die gesamte Abfindungssumme „aufgefressen“ sein. Einigen sich die Parteien nicht und sprechen sie auch dem Gericht nicht eine Entscheidungsverantwortung über die Kosten zu, so trägt jede Partei von Gesetzes wegen die Hälfte der Kosten des Rechtsstreits gemäß § 98 S. 2 ZPO i.V.m. § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO.

Es zeigt sich also für den Arbeitnehmer ein ganz erhebliches Kostenrisiko bei einem gerichtlichen Vergleich unter Zuziehung von Rechtsanwälten, wobei nicht unerwähnt bleiben soll, dass vor den Arbeitsgerichten in erster Instanz die Zuziehung von Rechtsanwälten nach § 11 Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht verpflichtend ist.

Zum Vergleich werfen wir einen Blick auf die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs unter Zuziehung von Rechtsanwälten:

Wiederum beträgt der Streitwert 10.000 €. Nunmehr fällt eine Geschäftsgebühr von in der Regel 1,3 gemäß VV 2300 RVG und eine Einigungsgebühr von 1,5 nach VV 1000 RVG. Außergerichtlich tragen die Parteien ihre Kosten grundsätzlich selbst.

Inklusive Pauschale und Mehrwertsteuer kostet ein außergerichtlicher Vergleich den Arbeitnehmer demnach 1.883,06 €. Natürlich können Arbeitnehmer und Arbeitgeber in dem Vergleich eine anderweitige Regelung treffen.

Werden außergerichtlich oder gerichtlich keine Rechtsanwälte beauftragt, so fallen in beiden Verfahren keine Kosten an.

Nachfolgend gibt eine tabellarische Gegenüberstellung Aufschluss über das Zusammenspiel von außergerichtlichen und gerichtlichen Gebühren bei verschiedenen Streitwerten. Hierbei wird von folgenden Gebühren und Annahmen ausgegangen:

Streitwert: dreifaches Monatsgehalt. Verfahrensgebühr: 1,3. Terminsgebühr: 1,2. Einigungsgebühr: 1,0. Gerichtskosten (Arbeitsgebühr): 2,0.

Zu beachten ist, dass diese Annahmen den obigen Beispielen teilweise entgegenstehen. Sie dienen lediglich zur Verdeutlichung der Gebührenhöhe bei verschiedenen Höhen des Streitwertes.

Um eigene Beispielwerte zu verwenden, benutzen Sie bitte den Prozesskostenrechner des Anwaltvereins.

Ergebnis des Kostenvergleichs

Im Ausgangspunkt können außergerichtliche Vergleiche unter ökonomischen Gesichtspunkten attraktiver sein. Es sollte jedoch berücksichtigt werden, was wir oben zur Vollstreckbarkeit herausgearbeitet haben: Unter Umständen muss nach einem außergerichtlichen Vergleich ein zweiter Prozess geführt werden, wenn der Arbeitgeber nicht zahlungswillig ist. Selbst wenn dabei die Erfolgschancen hoch sind, müssen für das Gericht und den eigenen Rechtsanwalt Kosten vorgeschossen werden. Im Einzelfall kann somit die kurz- bis mittelfristige finanzielle Belastung gleichmäßig hoch ausfallen.

Sozialrechtliche Folgeprobleme von Vergleichen: Anspruch auf Arbeitslosengeld

Auch die Auswirkungen von außergerichtlichen und gerichtlichen Vergleichen auf etwaige sozialrechtliche Ansprüche dürfen nicht außer Acht gelassen werden.

Sperrzeiten

Mit dem Ende eines Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosengeld unter den Voraussetzungen des § 137 Abs. 1 SGB III.

Eine wichtige Ausnahme von diesem Grundsatz beinhaltet § 159 SGB III. Nach § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für eine gewisse Dauer (sogenannte Sperrzeit), wenn der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. In § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III ist sodann bestimmt, dass ein versicherungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers insbesondere dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer sein Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe).

Hintergrund der Regelung ist es, die Beitragszahler der Arbeitslosenversicherung davor zu schützen, dass ein Arbeitnehmer seine Arbeitslosigkeit willkürlich und schuldhaft ohne wichtigen Grund herbeiführt (Winkler in: Gagel, SGB II/SGB III, 74. EL Juni 2019, § 159 SGB III, Rn. 50). Grundsätzlich beträgt die Sperrzeit nach § 159 Abs. 3 S. 1 SGB III zwölf Wochen. Somit hat ein Arbeitnehmer, der sein Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, für zwölf Wochen nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Bedeutung hat dies deshalb, weil nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sowohl im Falle eines außergerichtlichen Vergleichs als auch im Falle eines gerichtlichen Vergleichs eine Lösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne der Norm anzusehen ist (für den außergerichtlichen Vergleich BSG, Urteil vom 18.12.2003, B 11 AL 35/03 R = NZA 2004, 661, 663; für den gerichtlichen Vergleich BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/06 = NZA-RR 2008, 383, Rn. 32).

Dies wird damit begründet, dass eine Lösung des Arbeitsverhältnisses immer dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten eine wesentliche Ursache für das Eintreten der Arbeitslosigkeit setzt (BSG, Urteil vom 18.12.2003, B 11 AL 35/03 R = NZA 2004, 661, 662). Die Zustimmung zu einem Aufhebungsvertrag über das Arbeitsverhältnis ist ein solches Verhalten (BSG, Urteil vom 29.11.1989 – 7 Rar 86/88 = NZA 1990, 628, 629).

Damit erscheint der Abschluss eines Vergleichs zunächst wieder unattraktiver. Bliebe es bei dieser Rechtslage, würden viele Abfindungssummen faktisch erheblich niedriger ausfallen, weil der Arbeitnehmer mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses zunächst kein Arbeitslosengeld erhält.

Jedoch tritt eine Sperrzeit immer nur dann ein, wenn kein wichtiger Grund des Arbeitnehmers vorliegt.

Insoweit bemerkte die Rechtsprechung im Jahr 2006 mit Blick auf die Regelung des § 1a Abs. 1 KSchG nebenbei, dass das Vorliegen eines wichtigen Grundes unabhängig davon, ob die Arbeitgeberkündigung rechtmäßig oder rechtswidrig sei, immer dann bejaht werden könne, wenn die vereinbarte Abfindungssumme die von § 1a Abs. 2 S. 1 KSchG vorgesehene Abfindungssumme (0,5 Monatsgehälter pro Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses) nicht überschreitet (BSG, Urteil vom 12.07.2006 – B 11a AL 47/05 R = NZA 2006, 1359, Rn. 19; so bereits Peters-Lange/Gabel, NZA 2005, 740, 741; Spellbrink, BB 2006, 1274, 1276; Voelzke, NZS 2005, 281, 287; kritisch hingegen Preis/Schneider, NZA 2006, 1297).

Korrespondierend passte die Agentur für Arbeit ihre Fachlichen Weisungen (FW) zum Ruhen bei Sperrzeit an. Eine Sperrzeit wird demnach gemäß 159.1.2.1.1 FW § 159 SGB III (Stand 07/2019) durch den Sachbearbeiter nicht verhängt, wenn

1. eine Kündigung durch den Arbeitgeber in Aussicht gestellt worden ist,
2. die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt wurde,
3. die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt, zu dem das Beschäftigungsverhältnis geendet hat, oder früher wirksam geworden wäre (bei einer einvernehmlichen Freistellung ist das Ende des Arbeitsverhältnisses maßgebend, wenn bis dahin Arbeitsentgelt gezahlt wird),
4. im Falle der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten wurde,
5. der Arbeitnehmer nicht unkündbar war und
6. eine Abfindung von bis zu 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlt wird.

Unerheblich ist es dabei, ob die Kündigung des Arbeitsvertrags rechtmäßig war.

Interessant zu wissen ist in diesem Zusammenhang, dass bei einem gerichtlichen Vergleich die Summe aus 0,5 Monatsgehältern je Beschäftigungsjahr auch überschritten werden darf (Rolfs in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 159 SGB III, Rn. 29). Das BSG fest, dass ein wichtiger Grund für den Arbeitnehmer auch dann vorliegen könne, wenn die Beteiligten im Rahmen des eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens die Beendigung des Arbeitsverhältnisses/Beschäftigungsverhältnisses einvernehmlich außer Streit stellen und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit dem abgeschlossenen Vergleich zu Lasten der Versichertengemeinschaft manipuliert werden soll (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/06 = NZA-RR 2008, 383, Rn. 39; so bereits Eicher, SGb 2005, 553, 556). Da eine solche Manipulation regelmäßig ausscheiden wird oder jedenfalls nur sehr schwer zu beweisen ist, kann im Ergebnis doch eine höhere Abfindungssumme vereinbart werden.

Für einen außergerichtlichen Vergleich gilt dieser Maßstab allerdings nicht. Es zeigt sich daher, dass auch im Hinblick auf die Abfindungshöhe gerichtliche Vergleiche außergerichtlichen Vergleichen überlegen sein können.

Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld

Besonderes Augenmerk sollte auch auf eine weitere sozialrechtliche Folge von Vergleichen mit Abfindungsvereinbarungen gelegt werden. Nach § 158 Abs. 1 S. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn

1. wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung (Entlassungsentschädigung) gewährt wird und
2. das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden ist.

Diese Regelung ist für den Arbeitslosen unter Umständen extrem einschneidend. Erfolgt eine Kündigung des Arbeitgebers und schließen die Parteien einen Vergleich, der bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis vor dem Ende der eigentlichen Kündigungsfrist endet, gibt es zunächst kein Arbeitslosengeld.

Das Arbeitslosengeld wird gemäß § 158 Abs. 1 S. 1 a.E. SGB III erst wieder ab dem Tag gewährt, ab dem das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung regulär geendet hätte. Die Berechnungsfrist beginnt nach § 158 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 SGB III ab dem Tag der Kündigung.

Lag überhaupt keine Kündigung vor, wird die Kündigungsfrist fiktiv berechnet. Die Frist beginnt dann gemäß § 158 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 SGB III mit dem Tag der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Kündigungsfristen für ordentliche Kündigungen ergeben sich aus § 622 Abs. 2 BGB. Längstens ruht der Anspruch nach § 158 Abs. 2 S. 1 SGB III für ein Jahr.

Auf die Höhe des Anspruchs wirkt sich das Ruhen nicht aus. Endet der Ruhezeitraum, ist das Arbeitslosengeld in der Höhe und für die Dauer zu zahlen, in der es auch ohne die Ruhezeit hätte gezahlt werden müssen. Insoweit verschiebt sich nur der Zahlungszeitraum nach hinten (Bender in: Gagel, SGB II / SGB III, 74. EL Juni 2019, § 158 SGB III, Rn. 3).

Es ist daher unbedingt erforderlich, dass der Vergleich das Ende des Arbeitsverhältnisses nicht nach vorne verschiebt. Anderenfalls droht zwar wertmäßig keine Verminderung der Abfindungssumme. Allerdings steht der Arbeitnehmer unter Umständen für längere Zeit ohne Unterstützung dar, was für ihn zur existenziellen Bedrohung werden kann.

Gestaltung eines Vergleichs

Wir haben uns bisher mit den wesentlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Abfindungsvergleichs beschäftigt. Nun möchten wir Ihnen noch einen Überblick darüber geben, welche Fragen üblicherweise in Vergleichen geregelt werden und geregelt werden sollten. Ferner nehmen wir in den Blick, welche Regelungen je nach Ausgangssituation sinnvoll sein können.

Vorab ist zu sagen, dass der Vergleich der Form des § 623 BGB unterliegt, da er als Auflösungsvertrag im Sinne der Vorschrift zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Es ist also zwingend die Schriftform gemäß § 126 BGB einzuhalten. Anderenfalls ist der gesamte Vergleich wegen Formverstoßes nach § 125 S. 1 BGB unwirksam.

Empfehlenswerte Regelungen

Regelungen im Vergleich sollten zu folgenden Bereichen getroffen werden:

• Beendigung des Arbeitsverhältnisses
• Freistellung von Arbeitsleistungen
• Zahlung einer Abfindungssumme
• Abgeltung etwaiger bestehender Urlaubsansprüche
• Spesen
• Arbeitszeugnis
• Kostentragung für außergerichtlichen und/oder gerichtlichen Rechtsstreit
• Schriftformklausel
• Salvatorische Klausel

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Zunächst zum ersten regelungsbedürftigen Punkt: der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Regelung sollte wohl ganz an den Beginn des Vergleichs gestellt werden, um sie als Streitpunkt und zentrale Rechtsfolge des Vergleichs herauszustellen.

Nach dem bereits Gesagten ist es entscheidend, dass die Klausel das Ende des Arbeitsverhältnisses nicht vor das Ende der Kündigungsfrist verlegt. Anderenfalls drohen sozialversicherungsrechtliche Komplikationen.

Die Klausel könnte beispielhaft folgendermaßen formuliert sein:

1. Beendigung. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des … auf Veranlassung des Arbeitgebers im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer endet.

Freistellung und Ausgleich von Arbeitsleistungen

Häufig wird ein Arbeitgeber ungeachtet der Auswirkungen auf Arbeitslosengeldansprüche dennoch vom Arbeitnehmer verlangen, das Ende des Arbeitsverhältnisses vor das Ende der Kündigungsfrist zu verlegen.

Dabei geht es regelmäßig nicht darum, den Arbeitnehmer um seine Ansprüche aus der Arbeitslosenversicherung zu bringen. Der Arbeitgeber wird damit in der Regel ein legitimes Interesse verfolgen.

Wird ein Vergleich geschlossen und liegt das Ende des Beschäftigungszeitraums später, so können sich auch für den Arbeitgeber Probleme ergeben. Er hat ein Interesse daran, den Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht mehr zu beschäftigen. Besteht das Arbeitsverhältnis aber weiter, so können für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weitere Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag entstehen.

Zwar kann der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung ablehnen. Doch hat der Arbeitnehmer ein Recht auf Arbeit (Weidenkaff in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Auflage 2019, § 611 BGB, Rn. 118). Der Arbeitgeber gerät daher in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer ihm seine Arbeitsleistung anbietet. Sodann könnte der Arbeitnehmer nach § 615 S. 1 BGB seinen Arbeitslohn einfordern, obwohl er nicht gearbeitet hat (Henssler in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 615 BGB, Rn. 1).

Das Bundesarbeitsgericht hat in Ansehung dieses Problems bereits 1978 entschieden, dass durch eine Freistellungs- und Ausgleichsklausel auch die Ansprüche im Zusammenhang mit § 615 S. 1 BGB ausgeschlossen werden können (BAG, Urteil vom 10.05.1978 – 5 AZR 97/77 = AP ZPO § 794 Nr. 25). Diese Lösung ist stimmig, denn § 615 S. 1 BGB ist dispositiv und kann grundsätzlich von den Parteien ausgeschlossen werden (Henssler in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 615 BGB, Rn. 10).

Um die (verständlichen) gegenläufigen Interessen in diesem Punkt auszugleichen, sollte daher in der zweiten Klausel eine Vereinbarung über die Freistellung von Arbeitsleistungen und eine Ausgleichsregel getroffen werden.

Formuliert werden könnte eine solche Klausel etwa so:

2. Freistellung und Ausgleich. Der Arbeitnehmer wird mit sofortiger Wirkung von seiner Verpflichtung zur Arbeitserbringung unwiderruflich freigestellt. Er kann seine Arbeitskraft anderweitig frei verwerten. Gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind vorbehaltlich anderer Bestimmungen dieser Vereinbarung vollständig und endgültig abgegolten.

Zahlung einer Abfindungssumme

Im dritten Schritt bietet es sich an, die Abfindungsvereinbarung zu treffen. Hierbei ist es im Interesse der Parteien, sowohl die Höhe als auch den Zeitpunkt der Fälligkeit sowie weitere Zahlungsmodalitäten vertraglich zu fixieren.

Wie bereits ausgeführt, ist Vorsicht geboten, wenn in einem außergerichtlichen Vergleich die Abfindungssumme über die in § 1a Abs. 2 S. 1 KSchG vorgesehene Höhe hinaus vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung kann dazu führen, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld einer Sperrfrist unterliegt.

Die Abfindungsklausel ließe sich auf diese Weise fassen:

3. Abfindung. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, an den Arbeitnehmer eine Geldsumme in Euro zu zahlen, die der Höhe nach der Regelung des § 1a Abs. 2 S. 1 KSchG in seiner zum Zeitpunkt der Vereinbarung geltenden Fassung entspricht. Die Verpflichtung wird sofort begründet, jedoch erst am … fällig. Die Zahlung ist auf folgendes Konto zu leisten: … .

Abgeltung etwaiger bestehender Urlaubsansprüche

Nicht selten bestehen im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers. Zu diesen Ansprüchen sollte eine Regelung getroffen werden. Anderenfalls unterfallen sie der allgemeinen Abgeltungsklausel des § 2 der Vereinbarung und können nicht mehr nachträglich geltend gemacht werden.

Abhängig davon, wie sich die Parteien einigen, kann zum Beispiel bestimmt werden, dass der Anspruch durch eine Zahlung abgegolten wird.

In diesem Fall könnte eine geeignete Klausel wie folgt aussehen:

4. Urlaubsabgeltung. Wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer seinen ihm zustehenden Urlaub von … Tagen nicht mehr in Anspruch nehmen. Zur Abgeltung dieses Urlaubsanspruchs verpflichtet sich der Arbeitgeber zur Zahlung von … Euro. Fälligkeit und Zahlungsmodalität richten sich nach § 3 dieser Vereinbarung.

Spesen

Unter Umständen sind zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber noch Betriebsausgaben offen, für die entweder der Arbeitnehmer vorausgezahlt hat oder der Arbeitgeber einen Spesenvorschuss gewährt hat.

Ein Passus in der Vergleichsvereinbarung, der beide Fälle berücksichtigt, könnte folgenden Wortlaut haben:

5. Spesen. Eventuell noch ausstehende Spesenabrechnungen sind bis zum … abzurechnen. Ein eventuell bestehender Reise- oder Spesenvorschuss muss bis zum … zurückbezahlt werden.

Arbeitszeugnis

Nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses steht einem Arbeitnehmer gemäß § 109 Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung (GewO) ein Anspruch auf ein Arbeitszeugnis zu. Er erhält es allerdings nur, soweit er seinen Anspruch geltend macht. Aus diesem Grund bietet es sich an, bereits im Aufhebungsvertrag eine Regelung zu treffen, die die Geltendmachung des Anspruchs sowie die Modalitäten des Arbeitszeugnisses regelt.

Dabei ist zu beachten, dass § 109 GewO zwischen zwei verschiedenen Zeugnisformen unterscheidet. Ein sogenanntes einfaches Zeugnis nach § 109 Abs. 1 S. 2 GewO stellt die Mindestvoraussetzungen eines Arbeitszeugnisses auf: Es enthält Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit. Demgegenüber kann der Arbeitnehmer aber auch verlangen, dass ihm ein sogenanntes qualifiziertes Zeugnis gemäß § 109 Abs. 1 S. 3 GewO erteilt wird. Ein solches muss zusätzlich Angaben zu Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis enthalten.

Für die Einzelheiten der sehr streitigen Rechtsfragen hinsichtlich einzelner Formulierungen in Arbeitszeugnissen ist an dieser Stelle kein Raum. Außerordentlich häufig führen inhaltliche Fragen zu Arbeitszeugnissen zu Rechtsstreitigkeiten vor den Arbeitsgerichten.

Es sei daher kurz auf etwas verwiesen: Häufig wünschen sich Arbeitnehmer, dass ein Arbeitszeugnis eine bestimmte wohlwollende Schlussformel enthält, in der der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dankt und für die Zukunft alles Gute wünscht. Nach der Rechtsprechung des BAG ist ein Arbeitgeber zu einer solchen Formel nicht ohne weiteres verpflichtet (BAG, Urteil vom 20.02.2001 – 9 AZR 44/00 = BAGE 97, 57 = NJW 2001, 2995). Es empfiehlt sich daher, vorab eine Formel mit ihrem genauen Wortlaut im Aufhebungsvertrag zu vereinbaren, um Sicherheit zu schaffen und künftigen Streitigkeiten vorzubeugen (Lingemann/Groneberg, NJW 2011, 2937, 2938).

Unter Berücksichtigung dessen könnte eine Klausel wie folgt formuliert werden:

6. Arbeitszeugnis. Der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer bis zum … ein qualifiziertes Arbeitszeugnis im Sinne von § 109 Abs. 1 S. 3 GewO aus. Die Schlussformel dieses Arbeitszeugnisses wird lauten: „Herr/Frau … ist am … auf eigenen Wunsch/ auf Grund betriebsbedingter Kündigung ausgeschieden. Wir bedauern seinen/ihren Weggang und wünschen ihm/ihr für seinen/ihren weiteren Lebensweg alles Gute.“

Kostentragung für außergerichtlichen oder gerichtlichen Rechtsstreit

Wird die Aufhebungsvereinbarung während eines laufenden Gerichtsverfahrens geschlossen oder sind den Parteien außergerichtliche Kosten entstanden, so sollte die Vereinbarung eine Regelung zur Kostentragung enthalten.

Im Falle einer außergerichtlichen Einigung ohne anhängigen Rechtsstreit haben die Parteien lediglich ein Interesse daran, ihre außergerichtlichen Kosten gegebenenfalls auf die andere Partei abzuwälzen.

Während eines anhängigen Rechtsstreits ist die Bedeutung einer Regelung in der Vereinbarung erheblich höher. Denn § 98 S. 2 ZPO, wonach das Gericht eine Kostenentscheidung über die Kosten des Rechtsstreits trifft, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, gilt auch für den außergerichtlichen Vergleich während eines Rechtsstreits (Schulz in: MünchKomm-ZPO, 5. Auflage 2016, § 98 ZPO, Rn. 3).

Korrespondierend sollte in diesem Fall die Klausel eine Bestimmung enthalten, wonach der Arbeitnehmer sich verpflichtet, eine etwaig anhängige Klage zurückzunehmen.

Eine Regelung könnte diesen Wortlaut haben:

7. Klagerücknahme und Kosten des Rechtsstreits. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die beim Arbeitsgericht … anhängige Kündigungsschutzklage mit dem Aktenzeichen … nach Erhalt der Abfindungssumme unverzüglich zurückzunehmen. Der Arbeitgeber trägt die entstandenen Gerichtskosten. Die außergerichtlichen Kosten trägt jede Partei selbst.

Schriftformklausel

Zu Beweiszwecken bietet es sich häufig an, zum Ende einer Vereinbarung Formvorschriften für Änderungen der Vereinbarung aufzustellen. Diese Möglichkeit ist in § 125 S. 2 BGB vorgesehen. Die Rechtsprechung ist allerdings sehr großzügig darin, eine Aufhebung solcher Formvorgaben durch mündliche Vereinbarung zuzulassen. Daher empfiehlt es sich, auch die Abänderung der vereinbarten Form ihrerseits formbedürftig zu machen.

Eine gängige Klausel lautet:

8. Ausschluss von Nebenabreden. Form für Änderungen. Dieser Vertrag gibt die getroffenen Vereinbarungen vollständig und richtig wieder. Nebenabreden bestehen nicht oder werden hiermit aufgehoben. Änderungen und Ergänzungen der Vereinbarung bedürfen der Schriftform, soweit nicht gesetzlich eine andere Form vorgeschrieben ist. Dieses Schriftform-Erfordernis kann nur schriftlich aufgehoben oder abgeändert werden.

Salvatorische Klausel

Den Abschluss jeder Aufhebungsvereinbarung sollte schließlich eine sogenannte salvatorische Klausel bilden. Der Hintergrund ist folgender: Einzelne Regelungen der Vereinbarung können sich im Nachhinein (im Rahmen eines Gerichtsprozesses) als unwirksam herausstellen – etwa aufgrund eines kurzfristigen Rechtsprechungswandels.

Für den Fall, dass nur eine einzelne vertragliche Bestimmung ungültig ist, trifft sodann § 139 BGB eine einschneidende Regelung. Im Zweifel ist die gesamte Vereinbarung ungültig, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie auch ohne die nichtige Bestimmung vorgenommen sein würde.

Ein Gericht müsste also die Vereinbarung auslegen und sie im Zweifel insgesamt für nichtig erklären. Damit bestünde das Arbeitsverhältnis fort, aber auch ein Abfindungsanspruch wäre ausgeschlossen.

Daraus wird klar, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber stets ein großes Interesse an einer salvatorischen Klausel haben, um die Vereinbarung insgesamt aufrechtzuerhalten.

Es sind verschiedenste Spielarten einer solchen Klausel denkbar. Eine Möglichkeit wäre etwa:

9. Salvatorische Klausel. Erweist sich eine Bestimmung des Vertrages als unwirksam oder undurchführbar, so lässt dies die Gültigkeit der sonstigen Vereinbarungen unberührt. Anstelle der unwirksamen oder der undurchführbaren Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Regelung zu vereinbaren, die dem am nächsten kommt, was die Vertragschließenden gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten.

Es wurde bereits eingangs darauf hingewiesen, dass Abfindungsansprüche aus § 1a Abs. 1 KSchG die Ausnahme bilden. Diese Norm wurde per Gesetzesänderung vom 24.12.2003 mit Wirkung vom 01.01.2004 in das KSchG aufgenommen. Unter anderem wegen ihrer hohen Voraussetzungen, der Handhabung betrieblich bedingter Kündigungen durch Arbeitgeber, aber auch wegen der Nachteile dieses Abfindungsanspruchs gegenüber einem Anspruch aus gerichtlichem Vergleich auf der Durchsetzungsebene, hat die Regelung bis heute kaum Praxisrelevanz gewinnen können.

Dennoch mag es Situationen geben, in denen sich Arbeitnehmer mit der Regelung konfrontiert sehen. Daher wird sie an dieser Stelle dargestellt.

Voraussetzungen eines Abfindungsanspruchs aus § 1a Abs. 1 KSchG

Damit der Abfindungsanspruch entsteht, müssen vier Voraussetzungen vorliegen.

1. Das KSchG muss anwendbar sein.
2. Der Arbeitgeber muss wegen dringender betrieblicher Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG kündigen (sogenannte betriebsbedingte Kündigung).
3. Der Arbeitnehmer darf keine sogenannte Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG erheben und
4. Die Kündigungserklärung enthält den Hinweis darauf, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann (§ 1a Abs. 1 S. 2 KSchG).

Anwendbarkeit des KSchG

Zunächst zur ersten Voraussetzung: Nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG gelten weite Teile der Vorschriften des Ersten Abschnitts und damit § 1a KSchG nicht, wenn ein Betrieb in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt. Für die Berechnungen bleiben Auszubildende stets außer Betracht. Ferner bestimmt § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG, dass für Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmern aufweisen, weite Teile des Ersten Abschnitts inklusive § 1a KSchG nicht gelten, wenn ihr Arbeitsverhältnis mit dem 01.01.2004 oder später begann. In Betrieben mit in der Regel zehn oder weniger Beschäftigten kommen demnach nur Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am 31.12.2003 oder früher begann, in den Genuss unter anderem des § 1a KSchG. Für die Berechnung der Vollzeitarbeitnehmer beim Einsatz von Teilzeitkräften regelt § 23 Abs. 1 S. 4 die Berechnungsgrundlage. Teilzeitarbeitnehmer mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden gelten als Arbeitnehmer mit dem Faktor 0,5. Arbeitnehmer, die nicht mehr als 30 Stunden arbeiten, werden mit dem Faktor 0,75 angerechnet.

Diese Regelung ist auf den ersten Blick unübersichtlich. Um es zu vereinfachen: Das KSchG ist anwendbar, wenn ein Betrieb dauerhaft 10,25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt. Arbeiten lediglich 5,25 bis 10 Arbeitnehmer im Betrieb, muss das Arbeitsverhältnis des in Rede stehenden Arbeitnehmers nach dem 31.12.2003 begonnen haben. Arbeiten fünf oder weniger Arbeitnehmer im Betrieb, ist das KSchG nicht anwendbar. Dann kann ein Anspruch aus § 1a Abs. 1 KSchG nicht bestehen.

Hinzukommt eine (seltene) Unanwendbarkeit des ersten Abschnitts und damit unter anderem auch von § 1a Abs. 1 KSchG in den Fällen von § 14 Abs. 1 KSchG. Keine Abfindungsansprüche aus dem Gesetz haben demnach alle Vertretungsorgane und sonstige organschaftliche Vertreter (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG) und zur Vertretung einer Personengesamtheit berufene Personen.

Unanwendbarkeit nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG besteht daher etwa bei Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) (§ 35 Abs. 1 GmbHG) oder Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft (AG) (§ 78 Abs. 1 AktG).

Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG entstehen gesetzliche Abfindungsansprüche nach dem KSchG etwa nicht bei Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) (§ 705 BGB), Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft (oHG) (§ 105 HGB) und persönlich haftenden Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft (KG) (§ 161 HGB).

Betriebsbedingte Kündigung

Als zweite Voraussetzung muss die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG rückführbar sein. Dem KSchG liegt der Gedanke des sozialen Arbeitsrechts zugrunde. Jede ordentliche Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Deshalb statuiert die hier relevante Norm, dass eine ordentliche Kündigung, die nicht durch Gründe in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist, nur dann sozial gerechtfertigt ist, wenn „dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen“, vorliegen.

Diese Formulierung war bereits in der Urfassung des KSchG aus dem Jahre 1951 enthalten. Es handelt sich bei der Formulierung um eine Aneinanderreihung von auslegungsbedürftigen Begriffen. Im Laufe der Jahre hat die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Fallgruppen entwickelt, in denen eine Kündigung den Voraussetzungen genügt.

Im Kern geht es dabei immer um die Abwägung der Interessen des Arbeitgebers gegenüber denen des Arbeitnehmers. Beiden steht ein Grundrecht zur Seite. Der Arbeitgeber hat ein Recht auf die Führung seines Betriebes aus der Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG (Grundgesetz). Der Arbeitnehmer wird durch die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. In diesem Kontext betont § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG die Bedeutung der Arbeitsstelle für den Arbeitnehmer, ermöglicht aber die Berücksichtigung der unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers.

Es ist von den Gerichten im Einzelfall zu prüfen, ob den Interessen des Arbeitgebers der Vorrang gewährt werden muss. Indes kommt es für eine Anwendbarkeit von § 1a Abs. 1 KSchG nicht darauf an, ob die zugrundeliegende Kündigung wirksam war oder nicht. Der Arbeitgeber muss die ordentliche Kündigung lediglich auf diesen Kündigungsgrund stützen.

Keine Erhebung einer Kündigungsschutzklage

Drittens ist für den Abfindungsanspruch vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer auf die Kündigung des Arbeitgebers hin keine Kündigungsschutzklage erhebt.

Hintergrund dieser Regelung ist die mit § 1a KSchG angestrebte Entlastung der Gerichte (Vergleiche Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 1a KSchG, Rn. 17).

Nach dem Wortlaut der Vorschrift soll die Ausschlusswirkung nur eintreten, wenn in der Frist des § 4 S. 1 KSchG die Klage erhoben wird. Damit wären Fälle der § 5 KSchG (nachträgliche Zulassung der Klage, wenn Frist von § 4 S. 1 KSchG nicht gewahrt) und § 6 KSchG (verlängerte Anrufungsfrist) nicht erfasst, in diesen Fällen also kein Ausschluss des Abfindungsanspruchs gegeben. Es entspricht jedoch wohl der Rechtsprechung des BAG, dass auch in diesen Fällen die Ausschlusswirkung eingreift (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 971/06 = NJW 2008, 2061 (zu § 5 KSchG); Grobys, DB 2003, 2174, 2175 f.).

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Angebots aus § 1a KSchG besteht auch nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer zuerst Kündigungsschutzklage erhebt und sodann die Klage wieder zurücknimmt (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 971/06 = NJW 2008, 2061, Rn. 48; Rolfs in BeckOK Arbeitsrecht, 52. Edition, 01.06.2019, § 1a KSchG, Rn. 34).

Letztlich muss der Arbeitnehmer damit einfach nach Zugang der Kündigung untätig bleiben und seine Klagemöglichkeit verstreichen lassen.

Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigung

Die letzte Voraussetzung von § 1a KSchG trägt entscheidend zur geringen Praxisrelevanz bei. Der Arbeitgeber muss in seiner Kündigungserklärung darauf hingewiesen haben, worauf die Kündigung gestützt wird und dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 133, Rn. 7).

Es kommt zwar nicht darauf an, dass der Wortlaut der Vorschrift im Kündigungsschreiben wiedergegeben wird. Vielmehr muss das Schreiben ausgelegt werden, ob es sich auf den Anspruch aus § 1a KSchG bezieht (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 209/07 = NZA 2008, 292, Rn. 16). Dadurch entstehen aber Unsicherheiten, auf die sich ein Arbeitnehmer bei zweideutiger Kündigungserklärung kaum einlassen wird. Er riskiert, von einer Kündigungsschutzklage abzusehen, um anschließend feststellen zu müssen, dass ihm auch ein Anspruch aus § 1a Abs. 1 KSchG nicht zusteht. Damit wird der Anspruch aus § 1a KSchG ohnehin nur praktisch werden, wenn der Arbeitnehmer sich mit einem unzweideutigen Verweis auf die Norm konfrontiert sieht.

Das größte Problem liegt aber eher im praktischen Bereich: Regelmäßig wird es ein Arbeitgeber darauf ankommen lassen, dass der Arbeitnehmer Klage gegen ihn erhebt. Nur in den wenigsten Kündigungsfällen wird überhaupt ein Kündigungsschutzprozess geführt. Die Zahlen liegen bei einem von 100 Arbeitnehmern (Temming, RdA 2019, 102, 107 m.w.N.).

Bei diesem geringen Risiko für die Arbeitgeber wird das Angebot einer Abfindungszahlung regelmäßig ökonomisch weniger sinnvoll sein, als einfach darauf zu hoffen, der Arbeitnehmer werde schon keine Klage erheben.

Rechtsfolgen des Anspruchs

Wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, entsteht der Anspruch ohne weitere Erklärung des Arbeitnehmers mit Ablauf der Kündigungsfrist, also um 0.00 Uhr des darauf folgenden Tages (Rolfs in: BeckOK Arbeitsrecht, 52. Edition, 01.06.2019, § 1a KSchG, Rn. 37). Zeitgleich mit der Entstehung ist der Anspruch fällig (§ 271 Abs. 1 BGB), sodass der Arbeitnehmer sofort die Abfindungssumme verlangen kann.

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

Im Gegensatz zu den sozialversicherungsrechtlichen Problemen bei gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen, die wir oben besprochen haben, stellen sich im Rahmen des Anspruchs aus § 1a Abs.1 S. 1 KSchG solche Probleme in der Regel nicht.

Zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldes nach § 158 Abs. 1 S. 1 SGB III kommt es deshalb nie, weil nach der Rechtsprechung des BSG keine „Entlassungsentschädigung“ im Sinne der Norm gezahlt wird (BSG, Urteil vom 08.12.2016 – B 11 AL 5/15 R = NZS 2017, 310, Rn. 23 ff.).

Für die Verhängung einer Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III fehlt es nach der Rechtsprechung des BSG an einem aktiven Verhalten des Arbeitnehmers. Das Unterlassen der Erhebung der Kündigungsschutzklage kann danach nicht als aktives „Lösen“ vom Arbeitsverhältnis betrachtet werden (BSG, Urteil vom 25.04.2002 – B 11 AL 89/01 R = NZA-RR 2003, 162, 163; zustimmend Rolfs in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 159 SGB III, Rn. 9 f.; Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 1a KSchG, Rn. 34).

Aus diesem Grund verhängt auch die Bundesagentur für Arbeit in Fällen von § 1a Abs. 1 S. 1 KSchG keine Sperrzeit (159.1.1.1. Abs. 4 FW § 159 SGB III (Stand 07/2019).

Durchsetzung

Schließlich kommen wir zur Frage der Rechtsdurchsetzung. Im Gegensatz zu gerichtlichen Vergleichen erfährt auch der Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 KSchG wie auch außergerichtliche Vergleiche keinerlei Privilegierung in der Vollstreckung. Zahlt der Arbeitgeber nicht, muss er Arbeitnehmer auf Erfüllung des Abfindungsanspruchs klagen.

Wiederum entstehen für ihn Kostenrisiken, die die Attraktivität des Anspruchs erheblich schmälern.

Das KSchG ist ein Bestandsschutzgesetz (BVerfG, Urteil vom 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 = NZA 2005, 41, 42). Ziel des Gesetzes ist die Erhaltung von Arbeitsverhältnissen. In der Regel enden Kündigungsschutzprozesse demnach mit einem Urteil, das entweder die Unwirksamkeit der Kündigung ausspricht oder die Wirksamkeit der Kündigung bestätigt.

Dieser Grundsatz wird in § 9 KSchG ausnahmsweise durchbrochen (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 1). Der Hintergrund ist folgender: Kündigungen – gleichgültig ob wirksam oder unwirksam – belasten das Arbeitsverhältnis. Dabei kann es sein, dass das Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber irreparabel geschädigt ist. Selbst wenn eine Kündigung unwirksam ist, ist ein Bestandsschutz für das Arbeitsverhältnis in diesen Fällen nicht der richtige Weg. Es nützt beiden Seiten nichts, wenn das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird.

9 Abs. 1 KSchG bestimmt daher, dass in bestimmten Fällen das Arbeitsgericht zwar ausspricht, dass eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam ist, das Arbeitsverhältnis aber dennoch gegen Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung auflöst. Ohne zu sehr vorwegzugreifen: Die Voraussetzungen sind hoch. Folglich sind diese Fälle die Ausnahme, nicht die Regel. Lediglich bei leitenden Angestellten kommen wegen § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG Ansprüche aus §§ 9, 10 KSchG häufig vor (näher dazu im Exkurs am Ende dieses Abschnitts).

Ordentliche und außerordentliche Kündigungen

Zu beachten ist, dass die Vorschriften der §§ 9, 10 KSchG erstmal nur für ordentliche Kündigungen gelten.

Jedoch bestimmt § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG ebenfalls die Zahlung einer Abfindung (der Höhe bestimmt nach § 10 KSchG gemäß § 13 Abs. 1 S. 5 KSchG) auf Antrag des Arbeitnehmers in Fällen einer außerordentlichen Kündigung, sofern die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ihm unzumutbar ist.

Zunächst beginnt die Darstellung mit der Rechtslage bei den (häufigeren) ordentlichen Kündigungen.

Anschließend wird die Rechtslage bei außerordentlichen Kündigungen und die sich daraus ergebenden Unterschiede dargestellt.

Hinweis: Für Kündigungen, die gegen die guten Sitten verstoßen, bestimmt § 13 Abs. 2 KSchG ebenfalls eine Abfindung, sofern die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer unzumutbar ist und er einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellt. Jedoch sind sittenwidrige Kündigungen derart selten, dass sie in der folgenden Darstellung bewusst unberücksichtigt bleiben.

Abfindungsanspruch aus §§ 9, 10 KSchG nach ordentlicher Kündigung

Die Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs sind im Einzelnen:

1. Anwendbarkeit des KSchG
2. Anhängige Kündigungsschutzklage
3. Antrag des Arbeitnehmers (§ 9 Abs. 1 S. 1 KSchG) oder Arbeitgebers (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG) auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses
4. Unwirksamkeit der Kündigung und
5. Gründe für die Durchbrechung des Bestandsschutzes

1. a) im Falle eines Antrags des Arbeitnehmers: Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (§ 9 Abs. 1 S. 1 KSchG)
2. b) im Falle eines Antrags des Arbeitgebers: Gründe, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht erwarten lassen (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG)

Anwendbarkeit des KSchG

Zu dieser ersten Voraussetzung gelten die obigen Ausführungen zur Anwendbarkeit von § 1a KSchG vollumfänglich entsprechend.

Anhängige Kündigungsschutzklage

Zweitens ist eine anhängige Kündigungsschutzklage erforderlich. Mit einer Kündigungsschutzklage wehrt sich der Arbeitnehmer mit einer Klage gegen eine Kündigung durch seinen Arbeitgeber.

Er muss nach dem Zugang der Kündigung zügig handeln. Für die Erhebung einer Kündigungsschutzklage hat er nach § 4 S. 1 KSchG lediglich drei Wochen Zeit! Die Frist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung. Für die Firstberechnung gelten die §§ 187 ff. BGB.

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer schriftlich. Das Schriftstück erreicht den Arbeitnehmer an einem Dienstag, den 01.05.2019. Nach § 187 Abs. 1 BGB bleibt dieser Dienstag bei der Fristberechnung außer Betracht. Die Frist beginnt damit am 02.05.2019 um 0.00 Uhr. Sie endet gemäß § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche der Frist, welcher seiner Benennung nach dem Tag entspricht, der das fristauslösende Ereignis enthielt. Somit endet die Frist am Dienstag, den 21.05.2019 um 24.00 Uhr.

Es kann gar nicht ausreichend betont werden, wie wichtig die Einhaltung dieser Frist ist. Versäumt er sie, ist ihm ein Abfindungsanspruch so gut wie immer verwehrt!

Im Übrigen gilt, dass eine Kündigungsschutzklage eine Kündigung des Arbeitgebers zugrunde liegen muss. Ohne eine Kündigung kann der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung nicht anstreben (BAG, Urteil vom 29.05.1959 – 2 AZR 450/58 = NJW 1959, 1942).

Ein Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung kann demnach aber auch zeitlich nur im Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden. Ist der Prozess – etwa durch Klagerücknahme, Erledigungserklärung, Urteil oder Vergleich – bereits beendet, kommt ein Antrag auf Abfindung nach § 9 Abs. 1 KSchG nicht mehr in Betracht.

Anders ist es, wenn der Arbeitgeber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage die Kündigung zurücknimmt. Dafür wäre nämlich vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer der Kündigungsrücknahme zustimmt, was gerade nicht einfach so angenommen werden kann (BAG, Urteil vom 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 = NZA 2000, 1332, 1333 a.E.). In diesen Fällen kann der Arbeitnehmer den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG sogar noch nach Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber stellen (BAG, Urteil vom 19.08.1982 – 2 AZR 230/80 1. LS = BAGE 40, 56).

Jedoch darf der Arbeitnehmer einer Kündigungsrücknahme des Arbeitgebers nicht zustimmen. Ansonsten ist die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig und wird keinen Erfolg mehr haben (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 6 a.E.).

Antrag des Arbeitnehmers oder Antrag des Arbeitgebers

Drittens bedarf es eines Antrags auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Prozess. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht etwa selbständig „von Amts wegen“ das Arbeitsverhältnis auflösen (BAG, Urteil vom 28.01.1961 – 2 AZR 482/59 = BAGE 10, 340; zustimmend Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 9 KSchG, Rn. 3).

Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber können den Antrag stellen. Er muss sich jedoch eindeutig aus einer Erklärung der Beteiligten ergeben.

Der Antrag muss nicht in der ersten Instanz gestellt werden. Vielmehr kann er gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der zweiten Instanz (Berufungsinstanz) gestellt werden. Dies gilt jedoch nur, soweit sein Antrag auf Kündigungsschutz erstinstanzlich der Abweisung unterlag. Wurde der Klage des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz stattgegeben, fehlt es für eine Berufung an der erforderlichen Beschwer, gegen die sich der Arbeitnehmer werden möchte (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 720/06 = NZA 2008, 1258 = BAGE 126, 226, Rn. 10). Er kann also nicht in die Berufung gehen, nur um den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG zu stellen.

Überhaupt nicht erstmalig gestellt werden kann der Antrag in der dritten Instanz (Revisionsinstanz) (Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 9 KSchG, Rn. 33). Das Weiterverfolgen eines abgelehnten Antrags auf Auflösung in der Revision ist dagegen ohne Weiteres möglich.

Unwirksamkeit der Kündigung

Ferner muss die Kündigung unwirksam sein. Unwirksamkeit bedeutet im Rahmen von § 9 Abs. 1 KSchG, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sein muss.

Die Gründe, wann eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, sind mannigfaltig und insbesondere in § 1 Abs. 2 KSchG dargelegt. Dabei ist besonders von Bedeutung, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der Tatsachen, die die Kündigung bedingen, nach § 1 Abs. 2 S. 5 KSchG beweislastpflichtig ist.

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist eine Kündigung, die auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt wird (siehe zu diesem Begriff oben die Ausführungen zu § 1a Abs. 1 KSchG), trotzdem unwirksam, wenn die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Dies ist (grob gesagt) immer dann der Fall, wenn der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern hätte zuerst kündigen müssen.

Einzelheiten zur Frage der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung können an dieser Stelle nicht geleistet werden. Stets sind alle Umstände des Einzelfalls maßgeblich.

Gründe für die Durchbrechung des Bestandsschutzes

Die zentrale Voraussetzung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Abfindung ist sodann der Auflösungsgrund. Es muss entsprechend des Gesetzeswortlauts zwischen arbeitnehmer- und arbeitgeberseitigen Anträgen differenziert werden.

Antrag des Arbeitnehmers

Nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG ist für einen erfolgreichen Antrag des Arbeitnehmers vorausgesetzt, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.

Unzumutbarkeit ist ein sogenannter unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist im Einzelfall wertend unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls auszufüllen (Pleßner in BeckOK Arbeitsrecht, 53. Edition, 01.09.2019, § 9 KSchG, Rn. 27,30).

Es ist bereits festgestellt worden, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Unwirksamkeit der Kündigung die Ausnahme ist. In der Natur der Sache liegt es, dass eine Kündigung zu Spannungen im Arbeitsverhältnis führt und der Beziehung beider Seiten nicht zuträglich sein dürfte. Der Gesetzgeber hat mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis aber zum Ausdruck gebracht, dass solche Spannungen nicht als ausreichend angesehen werden können. Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, die einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.

Das Gericht hat eine Zukunftsprognose vorzunehmen und dabei zu prüfen, ob es dem Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit zumutbar ist, weiter für den Arbeitgeber zu arbeiten (Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 9 KSchG, Rn. 35).

Für die Umstände, die seinen Auflösungsantrag rechtfertigen sollen, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (Pleßner in BeckOK Arbeitsrecht, 53. Edition, 01.09.2019, § 9 KSchG, Rn. 43).

Die verschiedenen Fälle der Unzumutbarkeit lassen sich in vier Gruppen einteilen (nach Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 9 KSchG, Rn. 37-41).

Unzumutbarkeit bei Ausspruch der Kündigung

In der ersten Gruppe geht es um Fälle, in denen die Unzumutbarkeit in Umständen begründet liegt, die im Zusammenhang mit der Kündigung selbst stehen. Beispielsweise seien unzutreffende ehrverletzende Äußerungen des Arbeitgebers genannt. Beleidigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Kündigung, kann dies die Unzumutbarkeit begründen.

Gleichgelagert sind Fälle, in denen der Arbeitgeber die Kündigung auf Gründe stützt, die nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen (Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 9 KSchG, Rn. 37).

Kündigt er etwa unter Berufung auf die ausländische Herkunft des Arbeitnehmers (LAG Hamm, Urteil vom 27.05.1993 – 16 Sa 1612/92 = ArbuR 1993, 415) oder dessen sexuelle Orientierung, spricht dies für eine Unzumutbarkeit.

Ebenso eine Fortführung unzumutbar sein, wenn der Arbeitgeber erklärt, er sei an einer weiteren Zusammenarbeit „definitiv nicht interessiert“ (LAG Hamburg, Urteil vom 13.02.2013 – 5 Sa 58/12 = BeckRS 2013, 69235).

Unzumutbarkeit vor Ausspruch der Kündigung

In der zweiten Fallgruppe kann eine Unzumutbarkeit etwa vorliegen, wenn dem Arbeitnehmer bereits mehrfach unwirksam gekündigt wurde (BAG, Urteil vom 29.01.1981 – 2 AZR 1055/78 = BAGE 35, 30) oder der Arbeitgeber wider besseren Wissens dauerhaft Zweifel an der fachlichen Qualifikation des Arbeitnehmers geäußert hat (Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 9 KSchG, Rn. 38). Auch Mobbing kann die Unzumutbarkeit begründen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.04.2007 – 11 Sa 7/07, juris 1. LS; Thies in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 9 KSchG, Rn. 17 a.E.).

Unzumutbarkeit nach Ausspruch der Kündigung

In Fällen dieser Art kommt eine Unzumutbarkeit vor allem wegen des Arbeitgeberverhaltens im Kündigungsschutzprozess selbst in Betracht. Wiederum können zuvorderst ehrverletzende Äußerungen des Arbeitgebers eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitnehmer unzumutbar werden lassen. So etwa, wenn der Arbeitgeber erklärt, der Arbeitnehmer sei „nutzlos“ und „zu dumm, einen Besen zu halten“ (ArbG Dortmund, Urteil vom 14.08.1990 – 5 Ca 1155/90, juris 1. LS).

Zu beachten ist allerdings, dass nicht jede unliebsame Äußerung, die der Arbeitgeber vorträgt, um seinen Standpunkt zu begründen, vermag eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu begründen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer in der Regel darlegen, warum sich aus einer Äußerung oder sonstigem Verhalten eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ergibt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.07.2012 – 3 Sa 99/12, BeckRS 2012, 72817).

Eine Unzumutbarkeit kann sich ferner ergeben, wenn die konkrete Befürchtung besteht, dass der Arbeitnehmer bei Rückkehr an den Arbeitsplatz vom Arbeitgeber nachteilig behandelt werden wird. Ausreichend ist es, wenn der Arbeitgeber durch Äußerungen gegenüber Kollegen des Arbeitnehmers diese Befürchtung weckt (Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 9 KSchG, Rn. 39).

Verhalten dritter Personen

Auch das Verhalten von Personen, die am Verfahren nicht als Partei beteiligt sind, kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar werden lassen. Zu denken ist besonders an das Verhalten von Arbeitskollegen des Arbeitnehmers und dem Prozessvertreter des Arbeitgebers.

Zunächst zu Personen, die nicht Prozessvertreter sind: Hier bestehen Unklarheiten. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bis heute nicht abschließend entschieden, ob ein Verhalten solcher dritten Personen Unzumutbarkeit nur begründet, wenn der Arbeitgeber dieses Verhalten durch eigenes Tun in irgendeiner Weise veranlasst hat. Das Bundesarbeitsgericht hat lediglich im umgekehrten Fall entschieden, dass ein Arbeitnehmer sich ein Verhalten Dritter nur bei Veranlassung dieses Verhaltens zurechnen lassen muss (BAG, Urteil vom 14.05.1987 – 2 AZR 294/86, juris Rn. 20; offengelassen BAG, Urteil vom 11.07.2013 – 2 AZR 241/12 = NZA 2013, 1259, Rn. 40). Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz möchte diese Rechtsprechung aber auch auf das Verhältnis des Arbeitgebers zu Dritten anwenden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.12.2015 – 8 Sa 183/15, juris Rn. 63 und 2. LS; so auch Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 9 KSchG, Rn. 9). Hier besteht weiterer Klärungsbedarf, ein Ausgang von Streitigkeiten mit solchem Sachverhalt ist ungewiss.

Anders ist es bei Prozessbevollmächtigten. Mit Blick auf § 85 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 ZPO hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass eine miterschienene Partei sich im Prozess die Erklärungen ihres Prozessvertreters wie eigene zurechnen lassen muss, wenn sie diese nicht sofort widerrufen oder berichtigen. Parteien sollen nicht über ihre Vertreter die andere Partei angreifen dürfen, um sich dann hinter ihnen zu verstecken (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 297/09 = NJW 2010, 3796, Rn. 13-16 (allerdings nur explizit ausgesprochen für Prozessvertreter des Arbeitnehmers; für Übertragung auf beide Seiten Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 30)).

Antrag des Arbeitgebers

Beantragt der Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung, so sind Gründe vorausgesetzt, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht erwarten lassen (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG).

Im Einzelfall ist eine Abwägung zwischen den beiden betroffenen Grundrechtspositionen vorzunehmen (BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 = NZA 2016, 540, Rn. 63 im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 = NZA 2005, 41). Dabei ist zu beachten, dass gerade mit einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers der durch das KSchG beabsichtigte Bestandsschutz unterlaufen zu werden droht. Deshalb sind strenge Anforderungen zu stellen (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 = NZA 2006, 363, 364 II. 2. a)).

Nicht erforderlich ist allerdings, dass die Gründe, die eine weitere den Betriebszwecken dienende Zusammenarbeit nicht erwarten lassen, in schuldhaftem Verhalten oder überhaupt Verhalten des Arbeitnehmers liegen (BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 = NZA 2016, 540, Rn. 60). Vielmehr müssen alle Umstände, die für oder gegen eine positive Fortsetzungsprognose sprechen, gegeneinander abgewogen werden (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 34).

Für die Umstände, die seinen Antrag rechtfertigen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast (Pleßner in BeckOK Arbeitsrecht, 53. Edition, 01.09.2019, § 9 KSchG, Rn. 84).

Beispiele

Greift der Arbeitnehmer den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen mit Beleidigungen oder anders persönlich an, liegt die Annahme der Voraussetzung nahe (BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 419/12 = NZA 2014, 660, Rn. 35).

Auf der anderen Seite reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Äußerungen tätigt, die von seiner Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gedeckt sind. Bei der Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und den Interessen des Arbeitgebers fällt zugunsten des Arbeitnehmers insbesondere in Gewicht, ob die Meinungsäußerung auf zutreffenden Tatsachen basiert (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2012 – 1 BvR 901/11 = NJW 2013, 217, 218).

Arbeitnehmer dürfen sich kritisch über ihren Arbeitgeber und das Unternehmen äußern. Dies dürfen sie auch unternehmensöffentlich und überspitzt tun (BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 419/12 = NZA 2014, 660, Rn. 36). Ebenfalls kann ein Arbeitnehmer berechtigt sein, sich an Außenstehende (etwa die Presse) zu wenden, um Missstände im Unternehmen aufzudecken (EGMR, Urteil vom 21.07.2011 – 28274/08 – Heinisch/Deutschland = NZA 2011, 1269), ohne dass dies automatisch eine Auflösungsentscheidung rechtfertigen könnte.

Verhalten dritter Personen

Zum Verhalten dritter Personen gilt das oben beim Antrag des Arbeitnehmers zu diesem Thema Gesagte entsprechend.

Exkurs: Erleichterte Auflösung bei Personen im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG

Besonderheiten gelten bei Personen, die von § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG erfasst werden. Insoweit bestimmt § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG, dass § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG mit der Maßgabe Anwendung findet, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

Der Arbeitgeber kann also faktisch das Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen gegen Abfindung auflösen. Der Kündigungsschutz wird zum Abfindungsschutz (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 41).

Dies rechtfertigt sich mit der besonderen Vertrauensstellung, der Personen in leitender Stellung bedürfen.

Somit ist allein zu erläutern, wer von dem Personenkreis des § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG erfasst wird. Die Norm setzt insoweit einschränkend vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer alternativ zur Einstellung- oder Entlassung anderer Arbeitnehmer befugt sein muss (Hergenröder in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2016, § 14 KSchG, Rn. 16). Ansonsten findet sich die Aufzählung Geschäftsführer, Betriebsleiter oder ähnliche leitende Angestellte. Geschäftsführer ist dabei jeder Arbeitnehmer, der leitende unternehmerische Aufgaben wahrnehmen bzw. denen die Führung des Unternehmens oder eines Betriebs obliegt (Vogel, NZA 2002, 313, 314). Selbiges gilt für Betriebsleiter. Aber Vorsicht! Geschäftsführer ist nicht technisch zu verstehen und darf nicht mit einem GmbH-Geschäftsführer verwechselt werden. GmbH-Geschäftsführer unterfallen § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und genießen keinen Kündigungsschutz.

Rechtsfolgen einer Auflösung

Liegen die Voraussetzungen vor, dann hat das Gericht sowohl in den Fällen von § 9 Abs. 1 S. 1 wie S. 2 KSchG den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.

Das Arbeitsverhältnis endet durch den Anspruch des Gerichts gemäß § 9 Abs. 2 KSchG.

Höhe der Abfindung gemäß § 10 KSchG

Für den „Normalfall“ begrenzt § 10 Abs. 1 KSchG die Abfindung nach oben. Es können bis zu zwölf Monatsverdienste festgesetzt werden. Als Monatsverdienst gilt gemäß § 10 Abs. 3 KSchG, was dem Arbeitnehmer nach seiner regelmäßigen Arbeitszeit, in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch des Gerichts endet, an Geld und Sachbezügen zusteht.

Ausnahmen für die Höhe der Abfindung finden sich in § 10 Abs. 2 KSchG. Nach § 10 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 KSchG ist für einen 50-jährigen Arbeitnehmer ein Betrag von bis zu 15 Monatsverdiensten festgesetzt, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Jahre bestand. Ist der Arbeitnehmer mindestens 55 Jahre alt und hat das Arbeitsverhältnis 20 Jahre oder länger bestanden, können nach § 10 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG bis zu 18 Monatsverdienste festgesetzt werden.

Diese Ausnahmetatbestände greifen nach § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG nicht ein, wenn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf einen Zeitpunkt fällt, in dem der Arbeitnehmer das in § 35 Nr. 1 SGB VI genannte Lebensalter (also 67 Jahre) erreicht hat. Dann bleibt es bei 12 Monatsverdiensten als Höchstgrenze.

Hintergrund dieser Ausnahmen und Rückausnahme sind die altersabhängig unterschiedlichen Chancen am Arbeitsmarkt, die der Gesetzgeber auszugleichen suchte (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 44).

Bemessung der Abfindung

Dem Wortlaut des Gesetzes sind Maßstäbe für die Bemessung der Abfindung nicht zu entnehmen. Vielmehr werden die relevanten Faktoren aus dem Zweck der Abfindung abgeleitet.

Dem Arbeitnehmer soll ein Ausgleich für entstandene Vermögens- und Nichtvermögensschäden gewährt, der Arbeitgeber wegen der Unwirksamkeit der Kündigung belastet werden (BAG, Urteil vom 15.02.1973 – 2 AZR 16/72 = NJW 1973, 1902 = BAGE 25, 43 II. 2. b)).

Weitere Bedeutung haben (unter anderem) das Lebensalter des Arbeitnehmers und die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 43), das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 694/11 = NZA 2013, 199 = BAGE 142, 188, Rn. 42), eine etwaige schuldhafte Herbeiführung der Auflösungsgründe durch eine von beiden Seiten (Waskow in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, 4. Auflage 2018, § 132, Rn. 43) und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers (Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 10 KSchG, Rn. 8).

Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Fragen

Die Abfindung ist gemäß §§ 2 Abs. 1, 19, 24 Nr. 1a EStG vollständig zu versteuern. Unter Umständen kommt aber eine Begünstigung nach § 34 Abs. 1, 2 Nr. 2 EStG in Betracht.

Sozialversicherungsrechtlich ist zu beachten, dass es durch die Abfindung nicht gemäß § 159 Abs. 1, 2 SGB III zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs kommt (siehe dazu schon oben die Ausführungen zum Vergleich). Hintergrund ist der, dass wegen § 9 Abs. 2 KSchG das Gericht das Arbeitsverhältnis in dem Zeitpunkt enden lässt, in dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Es kommt also nicht zu einer Verkürzung der Kündigungsfrist, womit ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs ausscheidet.

Eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld nach § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III (siehe dazu ebenfalls oben) kann nicht verhängt werden, da das Auflösungsurteil weder eine Lösung des Arbeitsverhältnisses noch eine grob fahrlässig herbeigeführte Arbeitslosigkeit darstellt und damit die Voraussetzungen von § 159 Abs. 1 S. 2 SGB III nicht erfüllt.

Durchsetzung des Abfindungsanspruchs

Nach § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG kann der Arbeitnehmer aus dem Urteil, das ihm die Abfindung zuspricht, vorläufig vollstrecken, auch wenn das Urteil noch mit Rechtsmitteln durch den Arbeitgeber angegriffen werden kann (BAG, Urteil vom 09.12.1987 – 4 AZR 561/87 = NZA 1988, 329 LS). Der Arbeitnehmer kann also jederzeit die Zwangsvollstreckung betreiben und so an den Abfindungsbetrag gelangen.

Abfindungsanspruch aus § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG bei außerordentlichen Kündigungen

Ein gesetzlicher Anspruch auf Zahlung einer Abfindung kann sich auch bei außerordentlichen Kündigungen ergeben. Wie oben bereits angesprochen, wird das Gericht bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung auf Antrag unter zusätzlichen Voraussetzungen aussprechen, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst ist und den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung verpflichten.

Voraussetzungen des Anspruchs aus § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG

1. Anwendbarkeit des KSchG
2. Anhängige Kündigungsschutzklage
3. Antrag des Arbeitnehmers gemäß § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses
4. Unwirksamkeit der Kündigung und
5. Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer

Anwendbarkeit des KSchG

Wie im vorangegangenen Fall gelten zu
dieser ersten Voraussetzung die obigen Ausführungen zur Anwendbarkeit von § 1a KSchG vollumfänglich entsprechend.

Anhängige Kündigungsschutzklage und Antrag des Arbeitnehmers gemäß § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Hinsichtlich der Kündigungsschutzklage ist wiederum zwingend die Frist des § 4 S. 1 KSchG zu beachten.

Im Übrigen bestehen für den Arbeitnehmer keine Besonderheiten gegenüber dem Abfindungsanspruch aus §§ 9, 10 KSchG. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Ein grundlegender Unterschied ist allerdings, dass der Arbeitgeber keinen Antrag stellen kann. Ihm ist es verwehrt, nach einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung auch noch das Arbeitsverhältnis auflösen zu lassen. Dies kann er nur in den Fällen von § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG (BAG, Urteil vom 09.10.1979 – 6 AZR 1059/77 = BAGE 32, 122).

Unwirksamkeit der Kündigung

Ferner muss die Kündigung unwirksam sein. Die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann sich etwa aus § 626 BGB oder § 67 SeeArbG ergeben.

Die Vorschriften arbeiten in der Regel mit sogenannten unbestimmten Rechtsbegriffen. Beispielsweise heißt es in § 626 Abs. 1 BGB, eine sofortige Kündigung könne aus „wichtigem Grund“ erfolgen. Insoweit können die einzelnen Kündigungsgründe an dieser Stelle nicht erschöpfend dargestellt werden. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung ist Rechtsrat unbedingt empfehlenswert, um die Erfolgschancen einer Kündigungsschutzklage abschätzen zu können.

Rechtsfolgen einer Auflösung

Wie auch bei einem Antrag nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst ist und verurteilt den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung.

Ein wichtiger Unterschied besteht jedoch darin, dass nach § 13 Abs. 1 S. 4 KSchG das Gericht das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt als aufgelöst erklärt, an dem die Kündigungserklärung zugegangen ist. Hieraus ergeben sich Unterschiede im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtliche Behandlung.

Höhe und Bemessung der Abfindung gemäß § 13 Abs. 1 S. 5 i.V.m. § 10 KSchG

Für die Höhe der Abfindungen kann wiederum nach oben verwiesen werden. Es ergeben sich zugunsten des Arbeitnehmers lediglich kleinere Unterschiede in den Bemessungsfaktoren.

Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Fragen

Steuerrechtlich gelten die Ausführungen zu § 9 Abs. 1 KSchG entsprechend.

Sozialversicherungsrechtlich besteht eine wichtige Besonderheit: Da das Gericht das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung auflöst, liegen die Voraussetzungen von § 158 Abs. 1, 2 SGB III vor. Folglich ruht der Arbeitslosengeldanspruch für den im Einzelfall zu berechnenden Zeitraum (BSG, Urteil vom 08.12.1987 – 7 RAr 48/86 = NZA 1988, 443; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.12.2014 – L 9 AL 49/14 = BeckRS 2015, 65499) (zu den Folgen siehe oben bei den sozialrechtlichen Folgen von Abfindungsvergleichen).

Diese Regelung rechtfertigt sich damit, dass von Gesetzes wegen vermutet wird, die Abfindungssumme enthalte bereits das entgangene Arbeitsentgelt. Ist dem so, besteht auch kein Bedürfnis nach Zahlung von Arbeitslosengeld für den zu bestimmenden Zeitraum (BSG, Urteil vom 08.12.1987 – 7 RAr 48/86 = NZA 1988, 443, 445).

Eine Sperrzeit nach § 159 Abs. 1 SGB III kann dagegen nicht verhängt werden.

Durchsetzung

Schließlich gilt § 62 Abs. 1 ArbGG auch für den Anspruch aus § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG. Wie auch beim Abfindungsanspruch aus § 9 Abs. 1 KSchG kann der Arbeitnehmer daher jederzeit die Zwangsvollstreckung betreiben und so an die Abfindungssumme gelangen.

Der Artikel diente zur detaillierten Auseinandersetzung mit den wesentlichen Anspruchsgrundlagen für eine Abfindung bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses.

Dabei wurden mehrere Wege aufgezeigt, die zum Entstehen und zur Durchsetzung eines Abfindungsanspruchs führen. Letztere beruhen einerseits oftmals auf gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen. Andererseits kann es sich teilweise um Forderungen handeln, die auf §§ 1a Abs. 1 sowie 9, 10 KSchG gestützt werden.

Thematisiert wurden im Zuge der Auseinandersetzung mit den verschiedenen Abfindungsansprüchen teils auch auf sozialrechtliche Folgeprobleme und anwendungsbezogene Aspekte.